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如果某项立法禁止在公共场合焚烧床单,而某人却选择以焚烧床单的方式进行抗议,那么很难说这项立法压制了公民的表达自由权,因为床单几乎不存在什么象征意义,如果说政府通过保护床单而主张某种主流的价值观恐怕让人啼笑皆非。

但在百年中国,不要说法学家不具备那种固守传统、遵循先例的贵族精神,就是搜遍整个中国社会,也找不到这种贵族精神的踪影。从学理上看,托克维尔时代的美国式民主,可以称为共和民主。

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② 如果要追问贵族与法学家对规范的尊重有什么差异,那就是:法学家偏于知,但却可能知而不行——有些法学家熟悉规范,但照样违反规范或者故意规避规范。法学家爱权力,甚于爱人民。法学家为什么不喜欢民主的轻率激情呢?托克维尔解释说:他们在执业当中时时觉得自己优越,他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师,他们经常在公民中间充当仲裁人。因此,司法的语言差不多成了普通语言。如果政府的专制是以暴力进行的,那么,在把政府交给法学家管理以后,专制在法学家手里将会具有公正和依法办事的外貌。

托克维尔认为,法学家虽然习惯于反对民主、蔑视民意,具有贵族的部分本性,倾向于与贵族保持一致,似乎是贵族的同路人。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能,用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱,用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功,用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视,用他们的处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。韩强:《法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象》,《北大法律评论》2014年第1期。

例如,有学者认为,就实践功能而言,当代法学方法论有利于为法律工作者(法官)加强自我认知、自我监督与法律适用过程中的安定性,提供科学合理的裁判方法,进而成为维护和提高司法公信力的重要保障。⑩柯华庆:《法律变革的逻辑——社科法学与教义法学的较量》,《桂海论丛》2014年第4期。情理是清代的法律原则。还有学者认为,法律所赋予的自由裁量权为利益衡量提供了存在的制度空间,而法律利益衡量的结果也需要多种理由来证成。

从2014年度中已经取得的成果来看,学者们的研究已经有意识地提升了法律方法论实践作业的自觉性,不再满足于抽象理论的分析,而是将更多的精力放在向法治现实的贴近、转化、指导和批判之中,这也将成为今后几年中法律方法论研究的总体发展方向。(12)尤陈俊:《不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后》,《光明日报》2014年8月13日,第16版。

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例如,有学者以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例,对中国古代的律文解释与近代刑法法条解释进行比较以后发现,它们有相似之处,具体表现为:刑法原则、罪名和刑罚等的解释十分相似。法治方式以法治思维为基础,而法治思维是建立在法律方法的基础上,因而我们需要重视法律方法在法治中国建设过程中的作用(53)。而教义法学,可以说是社科法学的简写或速记。事实上,法律方法对于造法具有重要的意义,其本身也可以逐渐被法律化,成为法律渊源的一部分。

(37)吕玉赞:《论法律修辞规则的构造》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第16卷),济南:山东人民出版社,2014年,第387-411页。在部门法法律解释的研究中,宪法学和刑法学是比较突出的。(63)李学成:《指导性案例的法源意义与确认路径——以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象》,《北方法学》2014年第6期。从上个世纪90年代开始,法律方法论的研究在中国法学研究中已经成为显学,显示出了强大的生命力,其根本原因也在于此。

通过分析其他指导性案例可以看到,立法目的和司法政策都能够作为目的解释的依据,其中前者还可以分为法条目的和法典目的两个层次(67)。经过了二、三十年的发展,中国法律方法论研究日趋成熟,与司法实践的结合也逐渐凸显,方法论意识和能力已经成为培养和衡量法律人才的重要指标。

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由此可见,学者们针对法教义学和社科法学之争,更多的是采取了比较稳健和谨慎的态度,力图通过二者的融合来推动法学和法治的发展。赵运锋:《刑法类推解释禁止之思考》,《当代法学》2014年第5期。

(45)孙光宁:《利益衡量的结果及其证成》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第15卷),济南:山东人民出版社,2014年,第172-181页。依通说填补漏洞方式有二:一为透过模拟推理适用契约法规定,二为考虑个别交易情境推断假设的当事人意思。社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官,常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者,有法院,也有其他适用解释法律并作出决定的行政机构决策者。文义解释规则化操作表征着,实体正义恰以形式正义为前提条件而获保障(14)。前者在法律中表现事物的客观规定性。由于司法解释在理论上和实务上都已经有了非常丰富的研究成果,出台于2010年底的案例指导制度就更受到法学理论研究者,尤其是法律方法论研究者的高度关注。

(一)宏观理念层面 以往的法律方法论研究大致局限在技术层面,缺少对法治建设的宏观把握。在法治建设的实践方面,法律方法论对现在的宏观法治理念和微观的司法制度,都有重要推动作用,案例指导制度就是典型例证。

而司法过程正是法律方法论主要关注的领域,因此,除了在宏观法治理念上的贡献之外,法律方法论还可以对具体司法制度的完善大有裨益。(47)王文宇:《商事契约的解释——模拟推理与经济分析》,《中外法学》2014年第5期。

其中对法治方式的不同理解,在官民思想和行为中造成了很多的冲撞,甚至出现了以法治的名义挫败法治的负能量。通过正当程序规范利益的竞争与选择过程,发挥法官主观能动性,可以获取为社会所接受的优势利益(44)。

侧重于社科法学的学者也都从不同的方面强调了这一态度。还有学者细致分析了甘露案,认为该案再审判决书中对于剽窃、抄袭的立法本意的法律解释并未被证成,而且也无法被证成,因为该案中此描述性不确定法律概念并不存在多义性(28)。二、法律方法论体系的充实与完善 在2014年度中,法律方法论的各个分支仍然表现出持续发展的态势,比较传统的法律解释方法依旧占据着主要地位。(二)法律论证方法(包括法律修辞方法) 法律论证是以证立司法裁判结果为目标的法律方法,其分支之一——法律修辞在最近几年中获得了高度的重视,甚至已经出现了独立的法律修辞学研究。

其中,实体证成理由需要在相同本质的利益之间进行比较,而双方当事人充分参与的司法过程则提供了程序上的证成理由(45)。目前,部门法学已经突破了传统的法教义学,开始向社科法学转向④。

(50)陈金钊:《法治方式对中国的冲撞及其反思》,《东方法学》2014年第2期。先例的争议问题体现为判决理由及实质事实。

有学者认为,民法中特别重视补充法律漏洞,是有其原因的:民法以任意性规范居多,它虽然契合了私法自治的需要,但却容易导致对基本权利的保护不足。(68)孙光宁:《末位淘汰的司法应对——以指导性案例18号为分析对象》,《法学家》2014年第4期。

例如,目的解释方法在指导性案例中有比较丰富的适用实践,有学者分析了指导性案例21号,认为该案例带来了一种新的可能性,即裁判思路的参照。(41)陈金钊:《法律修辞方法对构建法治意识形态的意义》,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2014年第6期。这也是法律方法论体系中新的学术增长点。(38)杜军强:《法律原则、修辞论证与情理——对清代司法判决中情理的一种解释》,《华东政法大学学报》2014年第6期。

还有学者从不同的视角解读了指导性案例5号,例如下位法适用的问题和行政垄断改革问题等等(70)。④苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期。

我国的指导性案例介于规范权威与事实权威之间,它的效力是一种准制度拘束力(61)。(36)魏胜强:《法律修辞:展示法治思维的晴雨表》,《郑州大学学报(哲学社会科学报)》2014年第4期。

(55)胡国梁:《论裁判过程中的法律方法》,《政治与法律》2014年第11期。同时法律方法对司法道德性的维护也极为重要。

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